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红罐之争

/cabet883亚洲城   朱晓雪

内容摘要一直以绿盒示人的广州医药集团有限企业在收回“王老吉”商标后,随即推出红罐王老吉,市场上出现了加多宝红罐凉茶和广药生产的红罐凉茶两种包装十分相似的产品同时销售的局面,由此引发了广药集团与加多宝关于商品“包装装潢”的法律争端。双方的对仗打到今时今日,鸿道集团铩羽而归,广药集团赚了个盆满钵满,虽然法院判定“红罐”理应广药集团的王老吉所有,红罐之争不仅是商标之争更是商标背后巨大商誉价值的争夺,同样学界就“红罐”的归属问题任然划分两派,本人认为“红罐”应当归于鸿道集团,本文就此问题进行探讨,

关键字】红罐包装 商标种类 红罐归属

  一、“王老吉”与“加多宝”红罐之争案件始末

1997年,王老吉商标内地的持有者广药集团与香港鸿道集团,签订了商标使用许可,授予鸿道子企业加多宝在内地生产红罐装王老吉,广药则自主生产销售绿盒装王老吉。2000年,广药集团与香港鸿道集团再签合同,双方续约至2010年5月2日。2002年到2003年,加多宝与广药集团签署补充协议,将租赁时间延长到2020年,但2005年,参与签约的原广药集团副董事长、总经理李益民,因收受贿赂,被法院一审判处无期徒刑,广药集团认为,李益民是受贿后才签订商标租赁时限延长协议的,因此该补充协议无效,商标租赁期限已于2010年到期。红色、绿色两种包装的王老吉商标大战,就此引发。

大家可以总结来看广药集团与鸿道集团一共进行了三次“战役”:第一战商标争夺——谁该叫“王老吉”。直到2012年7月16日,北京市一中院最终裁定,加多宝禁用王老吉商标,这一局,广药集团胜。加多宝随后将产品更名“加多宝凉茶”。第二战广告语之争。加多宝的广告词“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”,王老吉认为是虚假宣传,会误导老百姓,让人以为两者是同一个产品,或者王老吉已经改名为加多宝。这一局同样广药集团胜。也就是说,加多宝目前不能使用这句广告语。第三战“红罐之争”——谁可以用红罐,这或许才是双方最看重的,是终极决战,这一局依然是广药集团胜,鸿道集团铩羽而归,但仍然挡不住消费者对于加多宝的好感,其销售业绩依然不受影响。在这里本人就第三局争战作一简述。

一、红罐包装是否属于商标

(一)商标的概念

商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的,用于区别商品或服务来源的,由文字、图形、字母、数字、三维标志、声音、颜色组合,或上述要素的组合,具有显著特征的标志,是现代经济的产物。世界常识产权组织(WIPO)认为商标是将某商品或服务标明是某具体个人或企业所生产或提供的商品或服务的显著标志。商标的起源可追溯到古代,当时工匠们将其签字或“标记”印制在其艺术品或实用产品上。随着岁月迁流,这些标记演变成为今天的商标注册和保护制度。这一制度帮助消费者识别和购买某产品或服务,因为由产品或服务上特有的商标所标示的该产品或服务的性质和质量符合他们的需求。根据符号学来讲,商标是一种符号,作为符号,商标是由能指、所指和对象组成的三元结构,其中,能指就是有形或可以感知的标志,所指为商品的出处或商誉,对象则是所附着的商品[1]

(二)商标的显著性

    商标的显著性一般是相对指定的商品和服务而言的[2],商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性。

1、商标的固有显著性和获得显著性

   商标的固有显著性又称之为“第一含义”,获得显著显著性又称之为“第二含义”。臆造商标、任意商标、暗示商标这三种由于本身与指定,商品之间没有直接的联系,能 够起到区别商品出处的作用,因此具备固有显著性,可以作为商标注册。巴黎公约第6条之五、TRIPS协议15条通过使用取得的显著性是指在经过长期使用后已被消费者及工商界认为起到区别出处的作用,从而产生的“第二含义”,即比标记本来含义或“第一含义”还强调的区别商品出处标记的商标含义。

2、商标的相对显著性和绝对显著性

    商标的相对显著性是商标保护的最低标准,是指结合具体的商品或服务,一商标能够起到区别作用。一般的商标只需具备相对显著性即可,但互联网的域名需要绝对显著性。绝对显著性是指即使在没有指出具体商品或服务的情况下,也能使人与特定的出处相联系。

(三)可以注册为商标的类型

根据世界贸易组织《与贸易有关的常识产权协议》(Trips 协议)的相关规定,可视性标记可作为商标注册,包括文字、字母、数字、图形、颜色组合。根据我国《商标法》第八条的规定任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。另外,2001年我国《商标法》修订之后出现了立体商标,包装、装潢应属于立体商标的可注册范围。

(四)“红罐”是一种商标

红罐是鸿道集团所生产的加多宝凉茶罐装的一种包装、装潢,是可以注册为商标的。红色的包装很常见,无论是软包装还是硬包装都是常见的颜色。鸿道集团在进行漫天的广告宣传中红色的瓶体异常醒目,配合“王老吉”三个字更给广大的消费者留下了深刻影响。由其是2008年汶川地震时“王老吉”捐款一亿元,使其销量大增,从此王老吉在凉茶市场中的销量比重占到了70%左右,一时王老吉供不应求,基本上王老吉的红色包装的瓶子占据了大大小小餐馆。消费者可以远远的观望一下就知道那是王老吉凉茶,这种一眼就能辩别的包装,就能够说明是具有显著性的。

因此本人认为“红罐”完全具备商标的构成要素,所以“红罐”就是一种商标。

三、红罐的归属问题

关于谁能用“红罐”这一包装,加多宝一方认为:红罐凉茶的装潢设计是加多宝开创的,所以红罐外观对于加多宝品牌来说是特有的一个标识,也是加多宝凉茶的身份标签,在众多消费者眼中,加多宝特有的红罐,就代表了加多宝凉茶。加多宝集团董事长办公室行政总监冯志敏称,具体来讲大家提供了49份证据包括三个部分,第一个部分是权利的凭证,包括大家的设计证书、专利证书,第二部分大家十多年来推广使用红罐包装的装潢过程中所形成的权利,包括大家的销量凭证、广告的凭证、促销的凭证,获得了社会上包括职能部分所颁发的荣誉。第三方面就是大家作为红罐凉茶的经营方因为对方的侵权遭受的损失。大家认为这些证据已经非常有力能证明正宗的红罐凉茶(包装)是属于加多宝的。广药集团认为,加多宝对红罐凉茶包装以及红罐凉茶的市场运营,以及王老吉凉茶知名度的提升,都是在广药的授权之下进行,加多宝只是被许可人,而不是权利所有人。他们也提供了相应的证据,并对胜诉充满了信心。广药集团副董事长倪依东称,广药集团提供的有20份证据左右,主要包括权属关系和侵权的实物或证明,还有相应的合同证据原件,大家有必胜的把握 因为按照相应的案例,以及司法约定和不正当竞争法和对知名商品的概念定义以及包装装潢的从属权利。

常识产权界的专家与学者就此问题也分为两种观点一种认为,商品的包装、装潢是商品识别标识的一种,属于孳息物范畴,因此知名商品“王老吉”的包装、装潢产生的商誉只属于“王老吉”,不可能由他人分享;红罐始终与“王老吉”组合,并产生了一个共同的识别作用。如果把红罐剥离给另外一个品牌,势必会为消费者带来混淆困扰,从而违背《商标法》、《反不正当竞争法》相关规定。另一种观点认为商品的包装与商品的商标应当分离。广药集团与鸿道集团签署的仅仅是商品的商标许可合同,并不涉及包装的装潢涉及,红罐为加多宝独创,若广药集团收会商标许可,也仅仅是收回“王老吉”这三个字的商标。

学界的大多学者同意第一种观点,因为广药集团并没有把“红罐”注册为商标,这点很可惜,因此只能将之作为商品的包装、装潢。

(一)从商誉的归属来说

清华大学法学院副教授崔国斌先生认为就该案例而言,基于合同本身内容的理解,其中的权利义务关系比较清楚,作为一份有关商标许可的协议规范,当该许可合同终止之后,被许可人在原封不动地将商标返还同时,不应做出损害商标及该商标商品、商誉等事关商标许可人商业利益的有关行为;举例而言,某企业三德水泥商品商标转让之后,其又注册了一件三花水泥商品商标,然而该商标商品卖得不好,他便在宣传中称这个“三花”就是原来的“三德”,消费者若是觉得“三德”水泥质量好就应该选择现在的“三花”,在这个案例中,商标已经作价转出,此后商标原所有人如果还觊觎原有商标的商誉,那么就构成不正当竞争,是不被允许的[3]

但是本人认为商标的商誉是在使用中慢慢积累的,而不是在某一商标注册时就直接产生了商誉。就比如说“枫叶”这一商标在注册时仅是一种名称,并不具备“枫叶”名称后的商誉(一听到这一品牌消费者就能产生,“嗯,这个牌子的东西物美价廉)。这需要后天商标所有人使用商标,在市场上形成消费,不断的累积商誉。“王老吉”在未许可给鸿道集团的时候,所占市场份额很小,几乎没有人注意过,商标的价值也很小。鸿道集团将“王老吉”这一品牌在中国推广,使用了大量的人力物力财力,将其几乎做到了家喻户晓,“王老吉”的市场分额迅速扩张,销售数量节节攀升,王老吉的商誉此时在鸿道集团的经营下才慢慢的累积,消费者看到“王老吉”就会产生“嗯,这个商品不错”的评价。所以我认为将“王老吉”背后的商誉一同收回,是对鸿道集团的不公平。

(二)从商品的包装、装潢本身来说

中国社会科学院常识产权中心主任李明德先生认为按照目前的法律,符合要求的可视性标记,包括字母、数字、颜色组合、图形等均可申请注册为商标,注册成功的可以依照《商标法》得到保护,尚未注册成功的可依照《反不正当竞争法》来进行保护。“王老吉”凉茶饮料上的装潢,在文字、色彩、图案及其排列方面,寓意明确,设计独特,该装潢底色、图案与其名称融为一体,具有显著的区别性特征,并非为相关商品所通用,而是为该商品所特有,应确认为知名商品的特有包装、装潢,受法律保护。因此,对于仿冒罐装“王老吉”凉茶饮料的装潢进行不正当竞争的行为应予以禁止[4]

但是本人认为“红罐”是鸿道集团在推出“王老吉”凉茶是进行的一项宣传并不能与“王老吉”商标一同看待。市场上的红色罐体的饮料很多,但是鸿道集团却推出了一款特别的红色包装用以区别其他,在“王老吉”未许可给鸿道集团时,“王老吉”也有红色的包装,但为什么一直也无人问津,问题就出现在市场营销上。不得不说鸿道集团在行销上的手段之高,先是使“王老吉”一夜红遍中国,后又使“加多宝”成功转型。“红罐”一方面是“王老吉”凉茶的一部分,同时也应当是鸿道集团宣传的一部分,单独的将之归于“王老吉”有失偏颇。

(三)从是否对消费者产生混淆来说

中国社会科学院常识产权中心兼职研究员黄晖认为,“王老吉”凉茶红罐包装这种立体商标实物,在使用的时候离不开特定的名称,否则其呼叫要素与视觉要素很难体现出来,不便于相关公众识别。根据既定事实,作为凉茶商品的包装装潢,红罐包装产生立体商标或知名商品特有包装的显著性与识别性始于“王老吉”凉茶。在这样的现实情况下,在相同商品上将相近似的红罐包装贴上加多宝商标,消费者看到这件商品,恰恰会产生混淆[5]

但是我认为“王老吉”的“红罐”包装虽然非常特别,亦曾一度让消费者趋之若鹜,但是现如今消费者并不会产生混淆,因为消费者真正想要消费的并不是“王老吉”这三个字或是“红罐”这一包装。鸿道集团在2008年汶川地震时向灾区捐献了了一亿元,举国上下一片叫好,从此“王老吉”,消费者是想通过消费这一品牌来支撑鸿道集团捐款这一善举,后来“王老吉”商标许可收回,更名为“加多宝”,消费者依然很买账。在实践中,消费者在餐馆用餐,点名要“王老吉”,服务员拿来一瓶“加多宝”,消费者欣然接受,并没有异议也没有产生混淆。况且在王老吉与加多宝旷日持久的商业对垒中,消费者想不分清王老吉与加多宝都难,更别提混淆两者了。

综上所述,虽然法庭上的最终赢家是王老吉,但是本人认为加多宝更应该拥有“红罐”。

 

 


[1]彭学龙《商标法基本范畴的符号学分析》载《法学研究》2007年第1

 

[2]黄晖《驰名商标和著名商标的法律保护》法律出版社 20021

[3]《年度发展报告·专题》载《中国工商报/013 26 日第 B07 

 

[4]《年度发展报告·专题》载《中国工商报》2013 26 日第 B07 

 

 

[5]《年度发展报告·专题》载《中国工商报/013 26 日第 B07 

 

编辑:朱晓雪

专业:山东烟台大学常识产权硕士

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