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外国投资法之“新意”

 

    2015年1月15日商务部颁布了《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》,引起了社会广泛关注。在改革开放早期制定的《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》(以下简称外资三法),奠定了我国利用外资的法律基础,为推动我国改革开放伟大历史进程做出了重大贡献。但随着我国社会经济的飞速发展,吸取外资的能力越来越强,原有的外资三法已不能适应构建经济开放型新体制的需要。为贯彻落实党的十八届三中、四中全会精神,根据《十二届全国人大常委会立法规划》和《国务院2014年立法工作计划》,商务部启动了《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》修改工作,形成了《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》。

一、外国投资法《征求意见稿》的理论基础

(一)引导思想

    原有的外资三法以扩大国际经济合作技和术交流为目的,是为了适应改革开放初期我国经济的转型发展,但是到了目前21世纪,我国的经济面貌有了极大的改观,其立法目的,已不能满足我国对于外国投资的需求与要求。于是以党的十八大和十八届三中、四中全会精神为引导思想。为了适应构建开放型经济新体制要求,坚持市场化、法治化、国际化的改革方向,创新外国投资管理体制,制定一部既符合我国经济发展阶段和基本国情、又顺应国际通行规则发展要求的外国投资基础性法律;为外国投资创造更加稳定、透明、可预期的法律环境;为了进一步深化体制改革,扩大对外开放,促进外商投资,规范外资管理,《外国投资法(征求意见稿)》应运而生。

(二)基本原则

   《外国投资法(征求意见稿)》应定位为一部深化体制改革的法,扩大对外开放的法,促进外商投资的法,规范外资管理的法。为实现上述目标,应当坚持了以下原则:

    第一明确法律基本定位。《外国投资法(征求意见稿)》定位于统一的管理和促进外国投资的基础性法律,不再将企业的组织形式作为规范对象;第二创新外资管理模式。取消现行对外商投资的逐案审批体制,采取准入前国民待遇和负面清单的外资管理方式,大幅减少外资限制性措施,放宽外资准入,加强信息报告;第三完善外资管理制度。总结三十余年外资管理的实践,将外资并购、国家安全审查等重要制度纳入《外国投资法》并进一步完善;第四切实转变政府职能。从重事前审批向提供公共服务和加强事中事后监管转变,在大幅取消行政审批的同时,加强投资促进与保护、监督检查等制度。

二、外国投资法草案的创新之处

(一)外国投资者的重新定义

    与原有的外资三法相比,《外商投资法》对于外国投资者进行了重新定义,坚持实质重于形式原则,采用“实际控制”标准界定外国投资者。根据第第十一条、第十八条可知就一企业而言直接或者间接持有该企业百分之五十以上的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益的,或者,直接或者间接持有该企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益虽不足百分之五十,但是有权直接或者间接任命该企业董事会或类似决策机构半数以上成员;有能力确保其提名人员取得该企业董事会或类似决策机构半数以上席位;所享有的表决权足以对股东会、股东大会或者董事会等决策机构的决议产生重大影响;通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的。即为实际控制在现行的外资管理体制下,国籍(投资者为个人的场合)以及设立准据法(投资者为法人或非法人组织的场合)是认定外国投资者的主要标准。如依照日本法设立的企业被视为外国投资者,而外国投资者依据中国法在中国设立的企业则为中国企业而新法却是根据企业的实际控制人属于境内还是境外做出判断:受外国控制的境内企业属于外国投资者;受中国投资者控制的外国投资者在中国境内的投资视为中国投资者的投资

(二)准入管理制度

   外国投资法(征求意见稿》废除了原外资三法确立的逐案审批制度,实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式,对于外商投资企业合同、章程、不再保留行政审批,重新构建了“有限许可加全面报告”的外资准入管理制度。以前实行的逐案审批制使得外商投资企业不论企业规模大小,也不区分所在的行业领域,都无一例外受到商务部门的审批监管,而且监管的范围覆盖企业的设立、变更(包括企业名称变更、股权转让、股权质押、增资、减资等)、合并分立、解散清算、破产等各个环节,并由商务部门颁发或变更相应的外商投资批准证书。这种死板僵化的管理体制一方面加重了外国投资者的负担,更增大了外商投资企业的运营成本,压制了资本的活力;另一方面也增加了政府的管理成本,变相滋生了寻租腐败的空间,使管理者与被管理者都深受其害但是《外国投资法(征求意见稿)》引入了负面清单制度,外国投资者在负面清单内投资,需要申请外资准入许可;外国投资者在中国境内投资,不区分负面清单内外,均需要履行报告义务,在实施负面清单管理模式下,绝大部分的外资进入将不再进行审批明确规定对外国投资实施特别管理措施目录,具体包括外国投资者不得进入禁止实施目录与申请取得准入许可限制实施目录两部分。而对于,外国投资者需要;未在限制目录中列明的,则无需申请准入许可。这意味着,未来在负面清单以外的领域,外国投资者将不再需要取得商务部门的审批许可,无需申领外商投资企业批准证书,而只需通过外国投资信息报告系统提出相应的报告即可中国政法大学民商经济法学院副院长赵旭东说,以前的外国投资都要审批,按照现在的法律精神则一般的外资进入都不要审批了。加上有限许可和国家安全审查,我国对外商投资的界定更清晰明确,管理更加规范。这部法律有很大的创新和突破,对扩大对外开放和促进外商投资有着重要意义

(三)国家安全审查制度

    《外国投资法(征求意见稿)》第四章主要针对国家安全审查制度进行详细规定,比之原有的外资三法从未涉及。在国际形势日趋严峻的今天,各种恐怖活动和暴乱活跃在国际舞台上,我国不得不考虑在引进外国投资的同时,也要防止对于我国安全的威胁。我国目前实行的国家安全审查制度效力层级低、制度不完善,在新推出的《外国投资法(征求意见稿)》中以《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》基础上,充分借鉴有关国家的做法,完善国家安全审查的审查因素、审查程序,进行了一系列的措施消除国家安全隐患,以及规定国家安全审查决定不得提起行政复议和行政诉讼。第四十九条规定国务院外国投资国家安全审查部际联席会议负责安全审查工作。该制度的建立是向国际规则接轨的探索。一美国国家安全审查为例美国外国投资委员会CISUS拥有至高无上权,当外国投资试图影响国家利益时,拥有一票否决权。沈贵明先容到“针对安全检查,需确保外国投资监管部门的自由裁量权继续丰富和完善,自由裁量不是自由执法,只能对规定范围内的内容做决定;相对地,也需要增加与自由裁量权相平衡的企业申辩权利,细化申辩规定流程,明确申诉时间期限等,都是草案需要完善的地方”

 

安全审查制度的流程如下图所示:

 

 

(四)信息报告制度

    为了及时、准确、全面掌握全国外国投资情况和外国投资企业运营状况,完善外国投资法律法规及政策、促进和引导外国投资,《外国投资法(征求意见稿)》的第五章对于信息报告制度做出了详尽的阐释,原外资三法并未系统涉及。这也是针对我国目前的外交状况以及日益严重的国际局势对外国投资提出的又一要求。报告信息必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。                     外国投资者或外国投资企业对其投经营行为,无论是否属于特别管理措施目录列明的领域,都要向外国投资主管部门履行信息报告义务。外国投资者、外国投资企业通过对外国投资信息报告系统向外国投资主管部门报告信息。

新法区分信息报告的三种类别,即外国投资事项报告、外国投资事项变更报告、定期报告,规定了相应的报告内容和时限。这是基于对市场主体信用的信赖建立,并对违反信息报告义务的外国投资者或者外国投资企业规定了较为严格的行政法律责任;要求违反信息报告义务的单位和直接负责的主管人员、其他责任人员承担刑事法律责任。原联合年审改为年度报告,外国投资企业应在每年4月30日前提交上一年度的信息报告:新增重点外国投资企业的季度报告由外国投资者控制的外国投资企业,其资产总额、销售额或营业收入超过100亿元人民币,或其子企业数量超过10家的,应在每季度结束后30日内报告季度经营状况信息和财务会计信息。

(五)化解VIE灰色地带

     VIE(可变利益实体)是美国财务会计标准委员会(FASB)在其颁布的第46号修订案中制定的一项术语,使用以规范特殊目的实体(SPE)而细化的一个名词,即境外注册上市实体与境内的业务运营实体相分离,境外注册上市实体通过协议的方式控制境内业务实体。《外国投资法(征求意见稿)》中对VIE架构的相关规定主要有两个方面,一方面是对于外国投资者的界定(上文已论述,在此不再赘述),另一方面是对VIE架构的限制。通常情况下,协议控制模式一般由境内业务运营实体、境内外资全资子企业或境内外资企业和境外特殊目的企业三部分架构组成。在此之前,无论是《关于外国投资者并购境内企业的规定》还是《外商产业引导目录》,对于VIE架构的实际把控一直处于不明确的阶段,而《外国投资法(征求意见稿)》首次明确将通过协议方式实现的控制定义为需要进行准入管理的投资行为,对于VIE框架的影响主要体现在三方面

第一,对境外注册上市实体控制人究竟是外国投资人还是中国投资人的认定不清。原本的VIE框架下,SPV的实际控制人即创始人的国籍,但随着具有优先权利的投资人的进入,SPV的实际控制人的认定变的行对复杂,因此,目前尚存有不确定性。

第二,根据第四十五条的规定受中国投资者控制的外国投资者仅属于“限制实施目录”,即使SPV为中国投资者所控制,其在境内的投资项目仍不能从事禁止实施目录下的投资,不能突破对于外资在产业准入方面的限制

第三,根据《外国投资法(征求意见稿)》第七十六条、第七十七条、第八十一条所罗列要求履行的信息报告义务可以看出外资并购境内上市企业要同时向证监会与商务部报告信息,主管部门主体尚不明确、未有相应的规范条款进一步区分外国投资主管部门与国家发展改革委员会、中国证券监督委员会以及其他相关政府部门对于外国投资在监管上的权责。

三、外国投资法草案对外国投资者和中国企业的影响

(一)对外国投资者的影响

《外国投资法(征求意见稿)》采用实际控制的原则,将企业的最终实际控制人作为认定标准,一家企业即使注册于境外,但如果其最终实际控制人为中国人或中国政府部门机构,则不被视为外国投资者;而一家企业即使注册于中国境内,但如果最终受外国人或外国政府机构控制,仍被视为外国投资者。这就意味着,大量由外国人或外国企业控制的中国境内企业将发生身份变化,被划入外国投资者的行列,而外国投资者通过多层控股关系规避法律的行为将会得到遏止。

 

(二)对中国企业的影响

     《外国投资法(征求意见稿)》第一百五十七条规定,“本法生效前依法存续的外国投资企业,在本法生效后三年内应按照《企业法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律法规变更企业组织形式和组织机构,但企业既有经营期限在本法生效后三年内届满且拟延长经营期限的,应在企业既有经营期限内进行变更。”因此,现有外商投资企业若组织形式与组织机构与《企业法》、《合伙企业法》等法律规定不一致,都需予以改正或调整。需特别说明的是,上述条款列举的《个人独资企业法》明确规定该法不适用于外商独资企业,之所以同时将该法予以列明,是考虑到新的外资监管体制下对外国投资企业的认定施行实质性认定标准,若某国内自然人受托为外国投资方代持个人独资企业中的出资权益,则该个人独资企业可能被认定为外国投资企业。

   《外国投资法》规定需调整组织形式与组织机构的企业主要涉及中外合资经营企业以及中外合作经营企业。 就中外合资经营企业而言,其最高权力机构将不再是董事会,因根据《企业法》对股东会、董事会职权的规定重构企业治理架构。就中外合作经营企业而言,非法人制合作企业需变更为有限责任企业或外商投资合伙企业,中外合作经营企业的最高权力机构同样将不再是董事会或联合管理委员会,而一律适用《企业法》或《合伙企业法》的相关规定。值得注意的是,该等变更可能将同样适用根据《外商投资创业投资企业管理规定》设立的非法人制的外商投资创业投资企业,该等企业在实践中一直比照中外合作企业进行管理。
    就变更组织形式、组织机构的期限,《外国投资法》草案规定为该法生效后三年内,但若既有经营期限在该法生效后三年内届满且拟延长经营期限的,应在企业既有经营期限内进行变更。若相关企业未在规定期限内完成该等变更,根据《外国投资法》草案的规定将可能被处以吊销许可证件或营业执照的处罚。

总而言之,《外国投资法(征求意见稿)》一旦实施,将切实减少对外资投资的限制,放宽外资准入的标准,有利于投资环境的优化。外国投资法所废除的不仅仅是“外资三法”,还涉及数万件与外资相关的行政法规、地方性法规、部门和地方政府规章、规范性文件。新法通过前后,将开展全面的法规清理,修改或废止与新法不一致的下位法或规范性文件,其范围之广、工程量之大或将比肩“入世”前后的法律清理。“有限许可加全面报告”的准入管理制度,既有利于政府简政放权,商务部门和发展改革部门的审批权被大大压缩;另也有利于完善事中、事后监管制度。

四、结语

   虽然目前还处在广泛征求意见过程中,但是新制定的的《外国投资法(征求意见稿)》与原有的外资三法相比,大体是符合我国与外国国际交流、互惠互利的基本态势,说明我国在外国投资法律制度上是向前迈上了新的台阶。它还与我国的现行法规实现了接轨和统一,为外国投资者施展拳脚提供了更为清晰的路径和空间。一方面,它消除了原外资三法在内容上的繁复分散,化解了外资三法立法上的矛盾冲突;另一发面,统一的外国投资法取消了对于外国投资企业组织形式上的特殊规定,缓解了与《企业法》等法律的矛盾,为其他法律制度调整外商投资法律关系奠定了法律基础。这些都为外国投资者施展拳脚提供了更为清晰的路径和空间。结合未来外汇等领域进一步与市场的结合,相信外商投资在中国会进行的更好。

【参考书目】

1.周磊、顾龙 《外国投资法(草案征求意见稿)》系列专题研究之:对现有外商投资企业可能的影响

2.商务部关于《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》的说明

3.《外国投资法(草案征求意见稿)》国浩律师事务所

4.张国栋 王超 《中国外资管理方式的调整动向及其影响——简评《外国投资法》(征求意见稿)》

5.庄林涛《新外国投资法的变化及对基层利用外资工作的影响》载《新经济》2015.4

6.上海证券报2015 年1 月20 日第 F02 版 要闻

7.陈怡璇《外国投资法:逐案审批时代的终结》载《政策》

8.高翔《《外国投资法草案》折射出外资投资政策大趋势 》载人民政协报2015 .2 .3 第 005 版财经周刊

9.秦菲菲《三法合一 取消审批制外资准入拟实施负面清单模式》载上海证券报2015 .1 .20 第 F02 版要闻

10.廖凡《《外国投资法》宜完善审查机构设计》载 经济参考报2015 .1 .28 第 006 版,思想·法眼

11.孙晋 《外国投资法新在哪》载东方早报2015 .3 .10 第 011 版 热点与分析

编辑:朱晓雪   烟台大学法学硕士

专业:常识产权


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