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非涉外独立保证的效力认定

“独立保证”概念源于国际贸易法实体规范,应用中常见于国际结算中的“见索即付保函”,由于其独立于基础交易关系,是对传统从属性担保的重大革新。传统的从属性担保将保证关系从属于主债务关系,即不论从产生、转让、变更、效力还是消灭等方面保证关系都将受到主债务关系相应变动的影响。基于此,从属性担保虽然较好得保护了保证人权益,但却受限于其从属性,在提高资金流动效率和满足增信需求促进交易繁荣的商事活动中显得极不协调,对金融产业发展的掣肘也很明显。在我国,由于缺乏相关法律规定,许多合同中的独立保证条款或独立保证合同被法院裁判、确认为无效。日常合同订立中,例如“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”、“本保证系独立的、不可撤销的、持续的担保,保证人的保证责任不因主合同无效、可撤销而有所改变”等都属于独立保证性质约定。那么在我国现行法律背景下,独立保证约定的法律效力是否能够得到法院认可呢?

我国实体法目前尚无对独立保证的直接肯定,但在立法中对独立保证的发展保有空间,理论上往往将《担保法》第五条视为对独立保证的规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

对该条规定学界存在不同的解读。

(一) 担保合同实现完全意思自治

    在此观点下,担保合同当事人可以任意对担保从属性各方面进行突破,保证人的责任承担和免责情形等都可依据约定而独立于主合同状态,即当事人之间的不存在《合同法》第五十二条情形的约定均有效。独立保证作为一个舶来自国际贸易的概念,对其的接受是一个过程,并且完全肯定担保独立性对市场经济公平竞争和诚信环境都有较高的要求,鉴于此,我国目前难以将此观点作为立法引导观点全盘付诸实践。

   (二) 担保合同可对合同效力进行意思自治

    该观点体现了对担保从属性的部分突破,也是较为主流的认识。其认为,第五条“担保合同另有约定的,按照约定”是针对“主合同无效,担保合同无效”而言,是指当事人可通过约定排除效力从属性的适用,除此之外诸如抗辩权延续、承担保证责任后保证人的追偿权、代位权等适用依从属性担保的相关规定。

   (三) 担保合同的意思自治限于主合同无效时

    此观点将肯定担保从属性的前提条件缩限在主合同无效情形,仅属于对担保人承担担保责任的例外规定。其实质是将担保合同解读为两部分担保:保证人对主债务的担保;主合同无效时,保证人对主债务人承担的法律责任的担保。但这显然存在自相矛盾之处:在肯定担保从属性的前提下,承认主合同无效担保合同随之无效,此时担保所指向的主债务已不存在,担保责任无从谈起。

正是因为有上述不同解读,导致实务中不同时期、不同法院对独立保证的效力产生了截然不同的认定。从1998年湖南机械进出口企业、海南国际租赁企业与宁波东方投资企业代理进口合同纠纷案及2007年湖南洞庭水殖股份有限企业与中国光大银行长沙华顺支行等借款担保纠纷上诉案中,体现出最高人民法院对国内企业、银行间的独立担保的保守态度。在六盘水市中级人民法院(2016)黔02民终193号判决和广东省高级人民法院在、(2017)粤民终658号判决中,法院都体现出敬重当事人意思自治,作出了不支撑一方当事人主张独立保证合同无效诉请的判决。可见近年来,法院对独立保证的认定呈现宽容倾向,这既是有利市场经济发展和也是符合实际法律需求的。

总体而言,对独立保证效力问题的认定,无论是理论还是实务角度尚未形成共识。当事人在合同中约定的相关条款,很可能因为独立保证现处于无法无据状态,其效力与实行是否能被审判机关认可将处于不确定状态。但同时也应当认识到,鉴于独立保证作为一个已经得到以法国为代表的部分大陆法系国家接受并对商事活动有重大积极意义的概念,在世界范围内被广泛研究和论证,也常见于担保实践中,其被纳入我国担保体系成为一项重要的新种类担保是可以预见的。

 

编辑:成于天  西北大学

专业:金融学

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