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让与担保约定小贴士

文/cabet883亚洲城  成于天

让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人,而使担保权人在不超过担保之目的范围内,于债务清偿后,担保标的物应返还于债务人或第三人,债务不履行时,担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。在此基础上,杨立新教授在《后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权》一文中进一步提出“后让与担保”概念,用来描述实务中常见的“以房抵债”行为。作为一类非典型担保,让与担保源于现实约定、形成于判例但在我国尚未被规定为一种法定担保形式纳入《物权法》。实践中,虽然让与担保已成为“被利用得最为旺盛的担保方式,在担保法领域大有独占鳌头之势”,遗憾的是我国担保法领域的立法仍相对滞后,在法律没有明确规定的前提下让与担保在理论界存在诸多争议,这一矛盾导致在审判中法院对让与担保存在不同判断。因此,大家在订立具有让与担保意思的合同时应当尽量按照主流审判观点设置条款,以保证合同的效力以及诉讼适用性和可实行性。

2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条可以视为对让与担保的限制性承认:

“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。 

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

在约定让与担保时应当注意以下几点:

1.合同中明确担保意思

让与担保特征在于以让与所有权的外在行担保之实,这就使相关诉讼的关键争议点往往会集中在法律关系认定上。因此,通过明确的文字表达将让与行为的目的确定为对特定债权债务的担保可以避免日后诉讼中的许多举证麻烦。

2.让渡担保物所有权

让与担保的要件之一是担保人具有担保物的所有权,要件之二是让渡所有权给担保权人。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条中的让与担保将要件之二的让渡所有权这一条宽限到让渡物权期待权,即认可在后让与担保中签订商品房买卖合同并办理预售房登记即可设立让与担保,此情形下担保物所有权的转让可以延后发生在实现担保权时而非让与担保合意达成时。

3.约定并完成公示

黑龙江高级人民法院在(2015)黑高商终字第74号判决中对让与担保的认定采取公示设立的观点,并被收录入《人民法院》2014第16期。为了充分保证合同达到担保目的,尤其在以不动产设定让与担保时,应及时办理相关登记,以免日后诉讼中被认定为物权未设立。

需要注意的是,让与担保人是否能取得优先受偿权目前并没有明确法律依据,因此此类公示并不能保证担保权人当然享有优先受偿权。

4.避免被认定为流质而无效

让与担保与流质往往一线之隔,而一旦合同被认定是流质性质将会部分甚至全部无效的结果。一般在认定时参考两个条件:担保合同签订的时间和担保权人取得担保物的不确定性。应尽量在债务届满前签订让与担保合同或补充相关条款;在表明让与担保意思基础上,明确约定担保人回购担保物的条件,避免出现债务一旦逾期担保物即直接尽数用以抵债的情形,诸如“债务到期未清偿,担保物即不可撤销的归债权人所有”是典型的流质条款。

5.实现担保权的方式应限于法定程序

虽然让与担保设立是以不动产公示和动产交付为前提,但是担保权人应当就担保物的拍卖、变卖所得价款受偿而不能直接取得担保物本身,这也是民间借贷司法说明第二十四条对让与担保的限制,即担保权人负有清算义务。

编辑:成于天  西北大学

专业:金融学

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