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挂靠形成的实际施工人能否直接起诉发包人主张

文/cabet883亚洲城   殷梦
一、何为实际施工人

何为实际施工人?根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》(以下简称说明)第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”、第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”可以看出,实际施工人是相对于名义承包人、专业分包人而言,属于一个相对的概念。

根据《说明》第1条的规定,实际施工人的存在,有一个“无效施工合同”作为前提。即当存在转包、违法分包或没有资质的施工人借用有资质的施工企业名义签订的施工合同的情况下,才会存在实际施工人。从其字面意思来分析,实际施工人也就是真正的、实际完成施工任务的主体,相对于合同名义承包人而存在。

二、何为挂靠?

挂靠,是建设工程施工领域普遍存在的一种现象,其形成“得益于”施工资质取得的高门槛。根据住建部颁发的《建筑业企业资质标准》的规定,建筑业企业资质等级分为施工总承包、专业承包、施工劳务三个序列。其中施工总承包序列分12个类别,四个等级;专业承包序列设36个类别,三个等级;施工劳务不分类别和等级。拿建筑工程总承包三级资质来说,要求企业净资产800万元,建筑工程、机电工程专业注册建造师不少于5人,中级以上职称人员不少于6人,持有上岗证的现场管理人员不少于15人,经考核或培训合格的中级工技术人员不少于30人···由于建筑工程的不可逆的特点,建设主管部门在制定相关标准时采取“严要求”无可非议,但要让一个企业维持这种规模的人员配备,每年需要极大的费用;同时,取得施工资质的企业,也就取得了相应工程投标的资格。当出现有资质企业无工程可作的情况时,在有关系能拿到工程但没有施工资质的企业或个人,和有资质但拿不到工程的企业之间就存在了套利空间,于是出现了挂靠。

挂靠,就是无资质的一方借有施工资质的企业名义(名义承包人)承揽工程的行为。其不同于转包,转包是将工程转让给他人,以他人名义完成施工的行为。二者区别主要是对外以谁的名义开展施工,即实际施工人是以名义承包人的名义开展施工。

三、因挂靠而成立的实际施工人,能否直接起诉发包人?

通过上述分析,在有实际施工人存在的情况下,发包人与名义承包人之间存在施工合同法律关系,名义承包人与实际施工人之间存在资质借用的法律关系,三者间法律关系如下图:

1. 根据《合同法》第八条之规定“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力”,即合同具有相对性。实际施工人与发包人之间并无合同法律关系,即实际施工人不能跨过名义承包人,直接以自己的名义起诉发包人,主张工程款。

且根据《说明》第26条的规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该条款来看,该实际施工人是因转包和违法分包形成,不同于挂靠形成的实际施工人。

因此,在一般情况下,实际施工人不可跨过名义承包人,直接起诉发包主张工程款。

2. 根据《合同法》第270条、第36条的规定,建设施工合同应当采用书面形式,但实际施工人履行了施工任务,发包人也履行了支付工程款的义务,即二者之间成立事实的施工合同法律关系。这种情况下,发包人在履行与实际施工人之间事实合同的时候,直接将工程款支付给实际施工人,即发包人对实际施工人的存在是知晓的。此时,实际施工人可以直接起诉发包人,主张工程款,理由如下。

发包人与名义承包人之间法律关系分析。发包人与名义承包人签订的施工合同,属合法有效的合同。只是该合同签订后,并未实际履行。名义承包人未在施工现场设立项目部,组织人员开展施工;发包人也未向名义承包人支付工程款。现场的施工任务均由实际施工人完成。

从实际施工人与名义承包人之间法律关系分析。二者之间除了资质借用法律关系外,还存在委托与被委托的法律关系。实际施工人委托名义承包人,以名义承包人的名义对外承揽业务,只是在完成委托事项的过程中,均是实际施工人(委托人)在处理事务。

从发包人与实际施工人之间法律关系分析。根据《合同法》第402条:“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定,发包人直接支付工程款给实际施工人,可以证明其知晓前述委托关系中委托人的存在。反之,如果发包人知道实际施工人以名义施工人名义签订施工合同,就不会与其签订合同,则实际施工人不能跨过名义承包人起诉发包人。

因此,在前述发包人知道实际施工人的情况下,实际施工人可以直接起诉发包人,主张工程款。

四、结论

综上所述,对于因挂靠形成的实际施工人,能否直接起诉发包人,主张工程款,不能一概而论。不能仅仅依据合同相对性以及《说明》第26条之规定,将实际施工人排除在诉讼之外。还需要考虑发包人在签订施工合同时,是否知晓实际施工人存在,最终确定实际施工人是否有资格作为原告,直接起诉发包人。

编辑:殷梦       黑龙江大学法律硕士

专业:法学

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