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招投标阶段的建设工程合同法律风险防范研究

文/是cabet883亚洲城  杜晨恺

一、建设工程合同在招标阶段常见法律风险

1建设工程合同主体无资质或借用他人资质导致合同无效

建设工程合同主体,即建设工程项目中所建立得合同关系中的权利义务人。在建设工程合同中,尤其存在工程总承包、转包、分包、建设方联合、建设方转让建设项目等情形时,当事人之间的法律关系错综复杂,合同双方或者多方互为债权人和债务人,发包人是委托人,承包人和监理人是受发包人委托从事建造、监理工作。而发包人的主要合同义务是支付建设工程合同中的工程价款、协助承包人提供工程资料、办理项目审批事宜等;承包人根据建设工程合同的内容负责相应的工程勘察、设计、施工、监理等。我国法律对建设工程合同主体资质做出了特别的规定,因此,在建设工程合同中,招投标阶段的法律风险防范主要是关注发包人、承包人的资质问题。《高院说明》中规定,发包人以及承包人资质不符所签订的合同未无效合同。

1发包人的资质问题

我国《招投标法》第九条第二款规定:“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并应当在招标文件中如实载明。”对于发包人的经济能力做出了明确规定,要求符合发包人资质的招标人将建设工程项目资金落实并在招标文件中如实载明。这是为了保证发包人的资金应当足够支付建设工程合同中所约定的建设工程价款。同时,《招标投标法》第十二条第一款:“招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。”,这也就要求发包人需具有自行办理具有编制招标文件和组织评标能力。如果招标人不具备自行办理具有编制招标文件和组织评标能力的情况下,必须委托其他具备资质招标机构代为办理招标事宜。

2承包人的资质问题

《招标投标法》第二十六条规定:“投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。”我国《建筑法》第 二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”因此,承包人必须是获得国家认定的具有相应资质的法人。而承包人若没有相应资质,发包人就无法掌握承包方额实际能力状况对于承包人的资质、业绩、管理水平、财务等状况了解较为片面对后期建设工程合同的履行存在一定的潜在风险。

2、因违反法定程序导致合同无效或者串通投标罪

《招标投标法》第三条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。”同时,第五条与第六条规定,招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动。

在建设工程的招标投标工程中,所以应严格遵守法律,必须招标的严格进行招标投标程序,在招标投标活动中遵循公开公正和诚实信用的原则。任何单位以及个人不得非法干涉招标投标活动。防止因违反法定程序招标投标所导致签订的合同无效,更有甚者涉及刑法中的串通投标罪。

二、建设工程合同在招标阶段法律风险防范措施

1、加强投标人资质审查

对投标人应进行严格的资格审查,审查的内容主要包括:投标人的资质等级、近几年的业绩、信誉条件、技术条件等。资格审查可以排除一部分不具备相应资质、信誉不良、技术不过硬等不符合要求的投标人,减少可能出现的法律纠纷,避免因此所造成损失。

加强针对建设工程的监管措施。一方面,企业内部应建立健全监督管理制度,各层管理人员要相互配合,协调管理,加强关于法律风险的教育引导,提高工作人员的风险防范意识,以便发现隐患后能够及时处理另一方面,政府有关部门应当充分发挥外部监管和引导作用,保证有法必依,将法律制度落到实处,实现内外相结合的高效监管措施

2、严格按照法定程序进行招投标

建设工程实行公开招标的,发包人应当依照法定的程序和方式,发布的招标公告和招标文件中,应当明确招标工程的主要要求、主要合同条款、评标的标准、方法以及开标、评标、定标的程序等内容,防止在招标过程中因双方对招标公告和招标文件的内容理解不同发生误会而影响工程的招标或产生合同纠纷。

    建设单位对建设工程招标的开标、评标、定标,应当严格依法公开、公平、公正的组织实施,并接受有关行政主管部门的监督,防止在招标过程中因违法行为而致使招标或建设工程合同无效。防止投标者之间串通投标共同损害招标者的利益。投标者之间为了避免竞争或协商轮流中标,串通投标共同损害招标者的利益,招标者应采取措施严加防范,避免风险。

编辑:杜晨恺    西安建筑科技大学

专业:法学

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