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建筑施工企业设立劳务企业的法律依据及可能面

文/cabet883亚洲城  曾蕴博

从工程建设企业的现状看,随着企业经营规模及外部市场份额的逐步扩大,不得不依靠大量外部劳务施工队伍和混岗民工进行作业施工。因外部劳务队伍与企业的经济利益、发展目标不一致,增加了工程建设类企业经营、安全、质量、法律等方面的风险,可能出现越到施工关键时刻,越被外部劳务队伍“卡脖子”、“撂挑子”等现象,给企业带来严重的经济损失与不良社会影响。而组建与企业利益息息相关的劳务企业,能有效改变这种施工队伍责任主体不清的现状,起到补充作业层施工力量,制衡外部劳务队伍的作用。因此,组建具有相应资质的建筑劳务企业,是建筑施工企业的硬指标,是企业市场准入和加快发展的迫切需要,是建筑施工企业规避转包、分包风险的合法途径,也是建筑施工企业适应市场环境变化的最佳选择。

一、法律及政策依据

1、国务院关于“要健全和规范建筑劳务分包市场,加快发展成建制的劳务企业,加强对企业用工行为的监督检查”的指示精神。

2、中华人民共和国住房和城乡建设部2015年1月22日第22号《建筑业企业资质管理规定》第七条第一款:国家鼓励取得施工总承包资质的企业拥有独资或者控股的劳务企业。

3、建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》总体工作目标:从2005年7月1日起,用三年的时间,在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度,农民工基本被劳务企业或其他用工企业直接吸纳,“包工头”承揽分包业务基本被禁止。 2005年7月1日起,施工总承包和专业承包特级、一级企业进行劳务作业分包,必须使用有相应资质(劳务分包或施工总承包资质等)的企业;其中,至2006年6月底,施工总承包特级企业必须全部使用劳务企业,施工总承包和专业承包一级企业使用劳务企业比例不低于60%;至2007年6月底,施工总承包和专业承包一级企业使用劳务企业比例不低于90%;至2008年6月底,所有企业进行劳务分包,必须使用有相应资质的劳务企业。

4、全国总工会《关于进一步改善建筑业农民工作业、生活环境切实保障农民工职业健康的通知》,省委、省政府《关于进一步加强劳务输转工作的紧急通知》等文件精神,要在近几年建立比较规范的专业劳务体系,建筑施工总承包企业要加快成立劳务企业,灵活用好“先运行、后规范”的政策,积极培养建筑职业技术工人,通过工商注册、申办劳务资质,成立劳务企业率先进入建筑市场,对临时的、松散的个体务工人员应该吸取到有资质劳务企业,尽快完善内部管理体系和规章制度,以促使建筑施工企业用工制度逐步走向规范化的道路。

5、2005年,建设部等六部委出台《关于加快建筑业改革与发展的若干意见》及建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》指出:建筑企业要以市场为导向,加快经营结构调整,逐步形成由总承包、专业承包和劳务分包的承包体系,形成大、中、小企业,综合性与专业性、劳务型企业相互依存、协调发展的产业结构。

    6、《住房城乡建设部关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作的引导意见》中明确提出:施工总承包、专业承包企业可通过自有劳务人员或劳务分包、劳务派遣等多种方式完成劳务作业。施工总承包、专业承包企业应拥有一定数量的与其建立稳定劳动关系的骨干技术工人,或拥有独资或控股的施工劳务企业,组织自有劳务人员完成劳务作业。

二、劳务企业可能面临的法律风险

1、《劳动合同法》第五十八条第二款规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,第五十九条第二款规定:用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。单从法条文意看,排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同与非全日制用工的适用。也就是说,劳务派遣单位不能与被派遣劳动者订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。但实务中已经成立的劳务企业都没有遵照这个条款签订2年以上劳动合同,而是依然签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者只签订作业季合同,劳务企业可能面临的法律风险就是劳动行政管理部门的处罚。

2、《劳动合同法》第十条第二款规定:已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第十四条第三款规定:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第八十二条规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。一旦订立无固定期限的劳动合同,没有法律规定的可以解除劳动合同的情形,用人单位无法辞退劳动者,否则,违法辞退要支付2倍的经济补偿金。也就是说,如果用人单位不与劳动者签订书面劳动合同,企业将为此支付高昂的用工成本 

    3、虽然建筑施工总承包单位是施工现场安全第一责任人,但并不因此排除由于劳务分包企业安全监管措施不利造成的主要民事赔偿责任。一旦施工过程中发生劳务作业人员人身伤害事故,工程承包人与劳务分包企业应承担连带赔偿责任

三、关于劳务企业自有职工的劳动关系和社保关系问题

劳务企业管理和必须的施工现场作业人员可以由建设企业直接委派,他们的劳动关系和社保关系仍然保留在建设企业,建设企业以委派函的形式外派职工到劳务企业工作,外派人员薪酬费用由劳务企业承担,各项社会保险及其他社会统筹费用由建设企业承担。

 

编辑:曾蕴博   西北政法大学硕士

专业:民商法学

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